令和6年予備試験：刑法（予想C）

 刑法（4枚）

 

第1　甲の罪責

1. 甲が第1現場において本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為について窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。
   • 「他人の財物」とは他人が占有する他人が所有する財産物をいう。
   • 本件ケースは乙が所有する財産物である。次に、甲の上記行為時点で乙の占有が認められるか。占有の有無が問題となる。占有の有無は、時間的場所的近接性、物の特徴、見通し、占有者の意思などの事情を総合して判断する。
     • まず、Aが本件ケースを落としたのは、午後6時45分であり、甲が上記行為に及んだのはわずか1分後である。また、上記行為時点でAと第1現場との距離はわずか100メートルであった。よって、時間的場所的近接性が認められる。もっとも、100メートル離れているものの、その場所から直接見通すことはできず、また、見通そうとすると20メートル戻る必要があったもののその時点でＡは落としたことに気づいていなかったことから、見通すことができた現実的な可能性は低かったといえる。また、本件ケースは、縦横の長さがそれぞれ約１０センチメートルと小さい物であり、薄暗くなった時間帯である午後6時45分頃では発見することが困難であったともいえる。
     • 以上を総合すると、Ａの本件ケースの占有は認められない。
     • よって、本件ケースは、「他人の財物」にはあたらない。
   • もっとも、本件ケースは「遺失物」であり、上記行為は「横領」といえ、故意（38条1項）も認められることから、上記行為に遺失物横領罪（254条）が成立する。
2. 甲が本件自転車を持ち去った行為に窃盗罪が成立しないか。
   • 本件自転車はＢの所有する自転車であるため、他人が所有する財物といえる。もっとも、本件自転車は無施錠で駐輪されていたことから、上記行為時点で占有が認められるか。第１１（２）に従って占有の有無を判断する。
     • 書店と第二現場の距離は約５００メートル、Ｂが駐輪した時点から上記行為時点までは３５分経過していた。よって、時間的場所的近接性が認められる。また、本件自転車は施錠されていなかったものの、新品に近い状態であった。新品に近いものを捨てることは経験則上想定しえないことから、施錠されていなかった点が占有を妨げるものではない。また、Bは第二現場に駐輪していることは認識しているし、第二現場は近隣店舗の利用客の自転車置き場として利用されていた場所である。
     • 以上を総合すると、本件自転車にBの占有が認められる。
     • よって、本件自転車はBという「他人が占有する他人の所有物」にあたる。
   • 「窃取」とは、占有者の意思に反して、自己の占有下に移す行為をいう。本件では、上記行為により、甲の占有下に移っていることから、「窃取」にあたる。
   • 窃盗罪の成立には、他人の権利を排除して、その物を経済的用法に従って利用する意思である不法領得の意思が必要である。本件では、上記行為時点で、甲は足代わりにして乗り捨てようと考えていたことから他人の権利を排除する意思が認められない。
   • よって、上記行為には窃盗罪が成立しない。
3. Ｃの顔面を殴った行為に傷害罪（204条）が成立しないか。
   • 甲は顔面を殴ることによって、顔面打撲という人の生理的機能を害していることから、「傷害」したものといえる。また、故意も認められる。よって、傷害罪が成立する。
4. 乙がＣの頭部を殴った行為に傷害罪の共謀共同正犯（204条、60条）が成立しないか。
   • 共同正犯の処罰根拠は、共犯者が相互に結果に対して因果性を及ぼして特定の犯罪を実現する点にある。そこで、①共謀②共謀に基づく実行行為が認められる場合には共同正犯が成立する。
     • まず、乙に対し、「お前も一緒に痛め付けてくれ。」と言い、それに対し、乙は「分かった。やってやる。」と言っていることから、意思連絡が認められるため、共謀があったといえる。また、甲は先行してＣを暴行しており、「お前も」と乙に言っていることから、正犯意思が認められる（①充足）。
     • 乙がＣの頭部を殴ったことによって、Ｃに頭部打撲という「傷害」が発生していることから、共謀に基づく実行行為が認められる（②充足）。
     • よって、上記行為に傷害罪が成立する。

5. 甲がＣの腹部を蹴った行為に傷害罪が成立しないか。
   • 上記行為は、ろっ骨骨折の傷害を有する危険性を有する行為であった。もっとも、上記行為と傷害との間に因果関係が認められるか。因果関係は行為の結果が結果へと現実化したかどうかで判断する。本件では、上記のとおり、骨折の危険を有する行為を甲が加えた後、介在事情として乙の蹴った行為がある。しかし、この乙の行為は甲との共謀に基づいて行われた行為であることから、介在事情としての異常性は低い。よって、上記行為の危険が結果へと現実化したといえるため、因果関係が認められる。また、故意も認められる。よって、傷害罪が成立する。

第２　乙の罪責

1. Ｃの頭部を殴った行為について、これにより頭部打撲の「傷害」を負わせていることから、傷害罪が成立する。
2. Ｃの腹部を蹴った行為に傷害罪が成立するか。
   • 乙の行為は障害の結果を生じさせる危険性があったものの、因果関係は不明である。先行行為として甲の蹴った行為があることから、承継的共同正犯が成立しないか。共犯の処罰根拠から、先行行為者の行為が後行者の関与後も効果を持ち続けており、後行者が先行者とともに違法な結果を実現したといえ、後行者の行為と違法な結果との間に因果関係が存在する場合には、共同正犯として責任をおうと解する。
   • 本件では先行行為があったものの、上記行為と結果との間に因果関係があるわけではないから、承継的共同正犯は成立しない。しかし、共謀関係が無い場合には207条が適用されることで傷害罪が成立することとの比較上、結果が不合理となる。そこで、共同正犯の場合であっても207条は適用されると解する。よって、上記行為に傷害罪が成立する。

第３　罪責

1. 甲には遺失物横領罪、３、４、５の行為に傷害罪が成立し、４、５の傷害罪は観念的競合（54条1項前段）となり、これらの罪と遺失物横領、３の傷害罪は併合罪（45条前段）となる。
2. 乙には、１，２の行為に傷害罪が成立し、これらは観念的競合（54条1項前段）となる。

 

【所感】

刑事実務基礎みたいな印象だった。簡単に思えたものの、振り返ってみると、権利者排除意思や、承継的共同正犯→207条の特例の論証の流れなど、理解が間違えていることが露呈してしまっている。Ｃ～Ｄくらいに落ち着いてくれればバンバンザイ。