令和4年予備試験刑法

設問1

1.      Yに対し、ブドウを万引きさせようとした行為について

(ア) 甲は、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｙに対し、ブドウを持ってきてと指示した。Yは、ちゅうちょしたが、強い口調で言われたため怖くなったものである。また、甲はYの母親であり、Yは6歳である。以上より、Yは甲に対し、意思を抑圧され、道具として利用されていると評価できることから、甲は、窃盗罪（刑法第235条。以下、法令名省略。）の間接正犯が成立し得る。

(イ) 窃取とは、占有者の意思に反して、自己または第三者の占有に移す行為をいう。本問において、Yはブドウを見つけることができず、何もとらずに店を出ていることから窃取したとはいえず、既遂犯は成立しない。

(ウ) 次に窃盗罪の未遂罪（第243条）の成否を検討する。未遂罪は、犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった場合に成立するところ（第43条）、実行に着手とは法益侵害惹起の現実的危険性が生ずる行為をしたときを意味する。間接正犯においては、利用者の行為を基準とすると罪が成立する時期が早すぎるため、道具であるYの行為を基準として考えるべきである。本問において、Yは他人の財物であるC店のブドウを窃取しようと店内に入り、探したものの、ブドウがある場所を見つけられなかったものであるから、窃盗行為の実行の着手は認めることができない。よって、未遂罪は成立しない。

(エ) 以上より、甲は、Yに対し、ブドウを万引きさせようとした行為について罪責を負わない。

2.      Xに対し、ステーキ用の牛肉をとってくるよう指示した行為について

(ア) 甲は、Xに対し、ステーキ用の牛肉をとってくるよう指示した。Xは、一旦断ったものの、甲に説得されて、応じたものである。Xは13歳である点や説得に応じている点を考慮すると、Xの意思が抑圧されていると評価できず、甲の間接正犯は成立しない。

(イ) 次に、甲はXに対し、ステーキ肉をとってくるよう提案し、Xはこれに応じていることから、窃盗について共同実行の意思が認めることができる。また、甲は、ねらい目の時間帯の情報を提供したり、商品を入れるためのエコバッグをXに手渡していることから、共同実行行為が認められる。よって、甲にはXと窃盗の共同正犯（第60条）が成立し得る。

(ウ) Xは、C店からステーキ用牛肉を5パックエコバックに入れ、生産することなく店外に持ち出していることから、他人の財物を窃取したといえる。また、故意も問題なく認められる。

(エ) 以上より、Xが牛肉を窃取した行為について、甲は共犯として窃盗罪の罪責を負う。

設問2

1.      窃盗未遂罪が成立しているため、事後強盗既遂罪は成立しない旨の主張

(ア) 甲は、万引きしようと考え、Ｅ店内で、同液晶テレビ１箱を手に取って自己の

トートバッグに入れ、その状態のまま出入口方向へ歩き出そうとしたが、万引きがばれたと思い、上記箱を陳列棚に戻したものである。甲が、テレビを自己のトートバッグに入れ、出入口方向へ歩き出した時点で、Ｅ店の占有が害される現実危険性が高まったと評価することができるため、窃盗行為の実行の着手が認められる。よって、甲は窃盗罪の未遂罪が成立する。

事後強盗罪の既遂・未遂は、窃盗罪の未遂・既遂で判断するため、甲は窃盗未遂罪を犯しているため、事後強盗罪の既遂罪は成立しない。

2.      窃盗行為と暴行行為が同一の機会に行われていないため、事後強盗既遂罪は成立しない旨の主張

(ア) 甲は、逮捕を免れようと考え、両手でＦの胸部を１回押して、逃走しているところ、Ｆの胸部を1回押した行為と液晶テレビをトートバッグに入れ、出入口方向へ歩き出した行為は同一の機会に行われていないとの主張が考えられる。

(イ) 甲は、Ｅ店Ｅ店から約４００メートル離れた公園で、計13分間とどまっていた。また、その間、甲を追っていたものはいなかった。そのため、Ｅ店の支配・管理領域から完全に脱出していたと評価することができる。よって、窃取行為と暴行行為との間に時間的・場所的接着性を認めることができず、同一の機会に暴行行為を行ったと認めることはできない。よって、事後強盗既遂罪は成立しない。

3.      窃盗罪は不成立であるため、身分犯である事後強盗既遂罪は成立しない旨の主張

(ア) 甲は、液晶テレビを結局もとに戻しているわけだから、窃盗の実行の着手を認めることはできず、窃盗罪の未遂罪も成立しない。事後強盗罪は、窃盗罪を身分犯とすることから、窃盗の身分を有さない甲には、事後強盗既遂罪は成立しない。

設問1について。まず、Ｙとの関係では、間接正犯の実行の着手時期が問題になるなと思ったが、論文の書き方分からず、適当に記載。点数つくかな？Ｘとの関係では間接正犯が不成立で、共犯が成立する旨記載。写真集には共謀が及ばないと記載した。これも書き方分からず、アドリブで記載。

設問２について。窃盗未遂と同一機会の暴行でない旨の主張の２つを想起した。3つ目は本当に分からなかった。

短答は27点だったので、短答知識と理解でいけるかなと思ったけど、論文の練習はマストだな～。全科目にいえるけど、論文書くためにはフワッとした理解と記憶では足りず、正確な理解と記憶が前提として必要だな。あとは書く練習。頑張ろう。以上