戯言

 Xの罪責 Xは、公園でAの顔面を殴り（第1暴行）、その後、港において、頭部を殴り（第2暴行）、また、殺意を抱いて顔面に殴る（第3暴行）という3つの暴行行為を行っているが、これらの行為は、Aに向けられた暴行行為であることから、一連の行為と見れるか。 　 ①各行為の時間的場所的近接性、②行為態様の類似性、③犯意・動機の単一性等を考慮して、一連の行為と見れるかを判断する。 　まず、上記３つの暴行は、３ｋｍ離れており、1時間の間隔であり、場所的時間的にも近接しているといえる。また、行為態様もＡに向けられた暴行行為であり、同一性が認められる。しかし、第1暴行、第2暴行は暴行の故意を有する行為である一方で、第3暴行は殺意を有する殺人罪の実行行為であり、犯意が異なる。また、第3暴行は、Ａが悪態をつたたため行ったものであるが、第1暴行、第2暴行は、ＡがＹを中傷したことから行ったものである犯行動機も異なるものである。 　そのため、第1暴行と第2暴行は一連の行為（以下、「対象暴行」という）と捉えることができるが、第3暴行はそれらの行為と一連の行為とみることはできない。 　対象暴行について傷害罪（204条）が成立しないか 対象暴行はＡの顔面、頭部を殴る「暴行」行為をしており、その結果、骨折という人の生理的機能を害する結果を生じさせており、「人の身体を傷害した」といえる。また、故意（38条1項）も当然に認められる。 よって、傷害罪が成立する。 第3暴行について殺人未遂罪の共同正犯（60条、203条、199条）が成立しないか XとYは共に殺意を抱き、殺人罪を実行する意思の連絡が認められる。 また、共にAの頭部という人の枢要部を殴る、蹴るなどの行為を共同して行っていることから、殺人罪の実行行為を「共同して」実行したといえる。 よって、殺人未遂罪の共同正犯が成立する。 Aを自動車に乗せた行為に監禁（220条）が成立しないか。 「監禁」とは、人を一定区域からの脱出を不可能若しくは困難にして移動の自由を奪うことをいう。 　自動車は高速で移動するものであり、そこに入った場合、移動中は外に出ることが実質的に不可能なものである。そのため、自動車に乗せる行為は、Aが自動車内からの脱出を困難にして、Aの移動の自由を奪っているといえる。 　よって、「監禁」にあたる。 故意（38条1項）も認められる。 ...

 Xの罪責 A宅に火をつけた行為につき、現住建造物放火罪（刑法108条1項）が成立しないか 「現に人が住居に使用し」とは、犯人以外の人が、起臥寝食の場として日常使用する場所をいう。 　A宅は、X以外の人であるAが暮らしている家屋であるため、「現に人が住居に使用し」ている「建造物」といえる。 「放火」とは、目的物の燃焼を惹起する行為をいい、A宅に火をつけた行為自体はA宅の燃焼を惹起する危険性を有する行為といえるため、「放火」にあたる。 「焼損」とは火が媒介物を離れ、独立して燃焼を継続し得る状態になったことをいい、A宅は全焼しているため、「焼損」したといえる。 上記放火行為と焼損の結果との間には、因果関係が認められる。 Xは、Aが旅行に行ったのを「離婚の意思で家を出ていき、二度と戻ってこない」と誤信していたことから、A宅を非現住建造物（109条1項）と認識しており、「現に人が住居に使用し」ているという事実の認識を欠いているため、故意は認められない。 よって、上記行為に現住建造物放火罪が成立しない（38条2項）。 Xは、非現住建造物放火罪の故意を有していたことから、本罪が認められないか。 軽い罪の認識で重い罪を実現した場合 には、構成要件が実質的に重なり合う限度で 軽い罪の 構成要件の該当性が認められ、構成要件の重なり合いは、保護法益と行為態様から判断すると解する。 　現住建造物放火罪と非現住建造物放火罪の保護法益は 社会に対する公共の安全 であり、共通しており、また放火という行為態様も共通している。 　よって、軽い罪である非現住建造物放火罪の限度で、構成要件の重なり合いが認められる。 Xは、非現住建造物放火罪に該当する事実の認識があるため、故意（38条1項）が認められる。 以上より、Xの上記行為には、非現住建造物放火罪が成立する。 Yの罪責 Bの荷物に火をつけた行為につき、現住建造物放火未遂罪（112条、108条）が成立しないか。 まず、Ｂが「住居に使用している建造物」であるＢ宅は、燃焼していないため、「焼損」という結果は生じていない。 次に、「放火」とは、目的物の燃焼を惹起する危険性を有する行為をいう。 　Ｘが火を付けた対象物は、Ｂ宅の玄関前に置いてあったＢの荷物である。玄関前であれば、Ｂが管理する他の物に延焼し、その結果、Ｂ宅に燃え移る可能性があったといえる...

時間：25分　14:00- 14:25 甲が空き家にライターで火をつけた行為につき、 他人所有 非現住建造物放火罪（刑法109条第1項）が成立しないか 「放火」とは、目的物の焼損を惹起する行為をいう。 　空き家にライターで火をつける行為は、空き家の焼損を惹起する行為といえるため、「放火」にあたる。 「焼損」とは、火が媒介物を離れ、目的物が独立して燃焼を継続しうる状態になったことをいう。 　ライターから火が空き家に点火し、半焼していることから、空き家が燃焼を継続しうる状態になっているといえる。よって、「焼損」にあたる。 空き家は、甲が所有する「現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物」であるが、空き家には、火災保険が掛けられていることから、他人の物を焼損したものの例による（115条）。 よって、空き家は、他人所有非現住建造物といえる。 上記「放火」によって、空き家の「焼損」という結果が生じているため、因果関係も認められる。 甲は、空き家に誰もいないことを確認し、火をつけていることから、構成要件事実に該当する事実の認識を有しており、故意（38条1項）も当然に認められる。 以上より、非現住建造物放火罪が成立する。 出来の主観：〇。再起案不要。 特に問題なし。115条の書き方は工夫が必要かも。因果関係は書く必要があるのかないのかは良く分からない（当たり前だから書かなくて良いのか）。

ちょうど、論文試験を受けて1週間が経過した。再現答案の着手にモチベが上がらず、だらだらと過ごしてしまった。実務基礎科目の再現答案が残っているが、刑事実務はノー勉で挑んだため再現価値がないだろう。民事実務は今日中に頑張って作成しよう。 感想としては、以下の3つ。全部分かりきっていることだけれども、実感として感じれたのは良かった。 短答合格の水準と論文合格の水準との大きなギャップ 判例、条文趣旨の正確な理解、記憶の必要性 書く練習の必要性 一つ目は、三つ目に書いたことと重複するが、短答試験と論述試験を合格するための知識水準には大きなギャップが存在する。特に、求められる理解のレベル、記憶の正確性、記憶した情報を引っ張り出すスピード、記憶した情報、理解に基づく事案の分析スピード、においてギャップがあると実感した。短答はふんわりとした理解でも正解に至れるし、細かい判例の規範を記憶しておく必要性も乏しいと思うが、論文はそうではなかった。 二つ目は、判例、条文趣旨の正確な理解、記憶の必要性。これは、Ankiによる継続的な反復、想起を行って対処したい。また、判例、趣旨の想起する際は併せて問題演習で出会った具体的事実関係も想起するように意識する。これにより、本番の問題の事実関係における論点抽出の正確性（過去出会った問題の事実関係と本番の問題の事実関係の一致点、相違点を認識できるようになるはず）、スピード向上が期待できると思う。 三つ目は、書く練習の必要性。まず、想像以上に腕、手首がつかれる。タイピングとは違う筋肉を使うのかな？あと、頭の中の理解を文章表現として可視化するスピードを上げる必要性がある。また、書くことを通して、自分の知識水準を客観的に認識できるのはメリットだと感じた。短答合格水準であればワンチャン受かるかもと思っていたけど、自分の知識水準の低さを今回の論文で感じることができた。 最後に、予想を書いておこう。主観との乖離がどの程度あるか3カ月後見てみたい。 憲法：F　これは文句なしでFだと思う。 行政法：E　補充性ぽいこと書いたのでそれで。 民法：E　設問2が頓珍漢すぎるが、設問1のあてはめは頑張ったので。 商法：C　利益供与は否定したけど、触れてるし、兼任禁止も言及しているので何とか 民事訴訟法：F　これは文句なしでFだと思う。 刑法：C　未成年の事情に触れてないし、いろ...

  1.       ①の行為の適法性について (ア) P は、被告人 A の妻である甲が所持していたキャリーケースを甲の承諾を得ることなく、チャックを開け、その中を捜索したものである。甲は被告人以外の者であるから、押収すべき物である「覚醒剤、注射器、計量器」の存在を認めるに足りる状況が必要である。（刑事訴訟法第 222 条第 1 項、 102 条 2 項） (イ) P が捜索を開始した当時、甲は同室玄関内において、コートを着用し、靴を履いてキャリーケースを所持していた。また、 P は甲からの再三の要請にも関わらず、キャリーケースの持ち手を握ったまま多、頑なにキャリーケースの中を見せなかったものである。これら甲の挙動は不自然と評価することができる。以上の点を踏まえると、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況があったと評価することができる。 (ウ) 次に、 P は甲の承諾を得ることなく、無施錠のキャリーケースのチャックを開けているが、これが必要な処分（第 111 条）として許されるかが問題となる。 (エ) まず、押収すべき物である「覚醒剤、注射器、計量器」の特徴を考慮すると、捨てるなどして容易に証拠隠滅を図ることができると考えられる。また、甲は頑なにキャリーケースの中を見せなかったものであり、証拠存在の蓋然性が高いと放火できる。よって、必要性は認められる。 (オ) 甲の行為は、無施錠のキャリーケースのチャックを開けたまでであるから、相当性を認めることができる。 (カ) 以上の点を踏まえると、Ｐの上記行為は、必要な処分と認められる。 (キ) 以上より、①の行為は適法である。 2.       ②の行為の適法性について (ア) P は、被告人 A の息子である乙が所持していたボストンバックを取り上げて、その中を捜索したものである。乙は被告人以外の者であるから、押収すべき物である「覚醒剤、注射器、計量器」の存在を認めるに足りる状況が必要である。（刑事訴訟法第 222 条第 1 項、 102 条 2 項） (イ) P が捜索を開始した後、乙はボストンバッグを所持して同室に帰宅した。乙は同室内に入った後も同ボストン...

設問 1 1.       Y に対し、ブドウを万引きさせようとした行為について (ア) 甲は、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｙに対し、ブドウを持ってきてと指示した。 Y は、ちゅうちょしたが、強い口調で言われたため怖くなったものである。また、甲は Y の母親であり、 Y は 6 歳である。以上より、 Y は甲に対し、意思を抑圧され、道具として利用されていると評価できることから、甲は、窃盗罪（刑法第 235 条。以下、法令名省略。）の間接正犯が成立し得る。 (イ) 窃取とは、占有者の意思に反して、自己または第三者の占有に移す行為をいう。本問において、 Y はブドウを見つけることができず、何もとらずに店を出ていることから窃取したとはいえず、既遂犯は成立しない。 (ウ) 次に窃盗罪の未遂罪（第 243 条）の成否を検討する。未遂罪は、犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった場合に成立するところ（第 43 条）、実行に着手とは法益侵害惹起の現実的危険性が生ずる行為をしたときを意味する。間接正犯においては、利用者の行為を基準とすると罪が成立する時期が早すぎるため、道具である Y の行為を基準として考えるべきである。本問において、 Y は他人の財物である C 店のブドウを窃取しようと店内に入り、探したものの、ブドウがある場所を見つけられなかったものであるから、窃盗行為の実行の着手は認めることができない。よって、未遂罪は成立しない。 (エ) 以上より、甲は、 Y に対し、ブドウを万引きさせようとした行為について罪責を負わない。 2.       X に対し、ステーキ用の牛肉をとってくるよう指示した行為について (ア) 甲は、 X に対し、ステーキ用の牛肉をとってくるよう指示した。 X は、一旦断ったものの、甲に説得されて、応じたものである。 X は 13 歳である点や説得に応じている点を考慮すると、 X の意思が抑圧されていると評価できず、甲の間接正犯は成立しない。 (イ) 次に、甲は X に対し、ステーキ肉をとってくるよう提案し、 X はこれに応じていることから、窃盗について共同実行の意思が認めることができる。また、甲は、ねらい目の時間帯の情報を提供したり、商品...