戯言

 知的財産法（4枚） 第1　設問１ Cは、①本件小説の翻案権（26条）及び本件ポスターにつき有する複製権（21条）、譲渡権（26条の２第1項）の侵害、②本件キャラクターの名称につき有する複製権、譲渡権の侵害、③本件キャラクターのセリフにつき有する複製権、譲渡権の侵害をDに主張することが考えられる。 ①について まず、本件小説は言語の著作物（10条1項１号）であるから、Cが創作者と認められれば、著作権を有する（17条1項）。 Cはαの過去作品と本件資料を基にして、本件小説を執筆していることからCに創作的寄与が認められることから、著作者である。よって、Cは本件小説につき著作権を有する。なお、Aとは一切連絡を取っていないことから共同著作物（2条1項12号）にはあたらない。 「翻案」とは、原著作物に新たな創作的表現が付与され、原著作物の表現上の本質的特徴を感得し得るような著作物を創作する行為をいう。本件では、Cが捜索した本件キャラクターの外観上の特徴を視覚的に表現した絵画が用いられていることから、D独自の創作表現が付与され、かつ、本件小説に含まれる本件キャラクターの外観上の特徴が感得し得るような状態となっていることから、「翻案」にあたる。よって、本件小説の翻案権を侵害する。 また、二次的著作物の原著作物の著作者は、二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を有する（28条）ことから、本件ポスターの印刷及び販売行為は、本件ポスターにつき有する複製権、譲渡権を侵害する。 よって、Cの主張は認められる。 ②について 本件キャラクターの名称は言語の著作物に該当し得る。もっとも、著作物（2条1項1号）といえるためには、「創作的に」表現されたものでなければならない。 創作性は著作者の個性が何らかの形で現れていれば足り、個性の有無は表現の選択の幅の有無によって判断する。本件キャラクターの具体的名称は明らかではないが、通常名称は短い文字数で表現される。また、名称として認識されるためには、文字や順列も一定程度制限がかかるものである。よって、本件キャラクターの名称の創作にあたり、表現の選択の幅は認められず、「創作的に」表現されたものとはいえない。なお、名称に無方式で発生する著作権の独占権を及ぼす必要性は低いし、名称に独占権が必要であれば、商標権によれ...

 刑事実務基礎（4枚）   第1 設問1 1 小問(1) (1)詐欺の被疑事実で逮捕状が発付されているため、刑事訴訟法（以下、略）199条の規定により被疑者を逮捕する場合には、令状なくして、捜索又は検証を行うことができる（220条1項、同条3項）。 (2)「逮捕する場合」とは、時間的場所的近接性があればたり、逮捕と捜索又は検証との間の前後関係は問わないと解される。本件では、①の行為と同時に、Aを現場付近で発見して、通常逮捕していることから、Aを「逮捕する場合」にあたる。 (3)次に、Aは現場付近で発見されていることから、①の場所は「逮捕の現場」にあたる。 (4)また、罪証隠滅を防ぐために速やかに証拠を保全する必要性があることから、「必要があるとき」にあたる。 (5)よって、220条1項2号の規定に従って、現場の写真撮影という「検証」及び本件車両内の証拠品の押収という「差押」の処分を令状なくして、行うことができる。 2 小問(2) 鑑定処分許可状および身体検査令状が必要と考えた。 理由　②の行為は、Aがそれを拒んでいるにも関わらずに、身体への侵襲を行う行為であるいことから、個人の意思に反して、身体という重要な権利利益を侵害する処分として強制処分である。鑑定処分許可状のみでは、172条が準用する139条を準用していないことから、直接強制することができない。そこで、直接強制が可能な身体検査令状（218条1項後段、222条1項本文後段、139条）を併用した。   第2 設問2 1 小問(1) Aがレンタカーを申し込んだ時点で、レンタカーを詐取する故意があったかどうかを判断するために必要なるから。具体的には、本件フェリーの車両用チケットが、レンタカー申し込んだ時よりも前に購入されていれば、Aにはレンタカーを島外に持ち出す意図があったことを推認することができる。 2 小問(2) 積極的に働く事実 ５日にＸ方を訪れた際にＡは「昔から欲しかった車種だった。ナンバーも覚えやすいだろ。」などと言っていたという事実から、Aにはレンタカーを詐取する動機があることが推認することができる。もっとも、欲しかった車種だったということからは、単に自らの好みを発現しただけであって、詐取の動機があることの推認力は極めて限定的といえる。 消...

 第1 設問1 1 小問(1) 所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権 2 小問(2) 被告は、原告に対し、本件土地を明渡せ 3 小問(3) ①Ｘは本件土地を所有している。 ②Yは本件建物を通じて本件土地を占有している。 4 小問(4) ①Ｘは、令和2年7月1日、Aとの間で本件土地を賃料月額10万円で賃借することを内容とする本件賃貸借契約を締結した。 ②Ｘは、同日、①の契約に基づき、本件土地をAに引き渡した。 ③Aは、令和5年3月17日、Yとの間で本件土地を賃料月額10万円で貸借することを内容とする本件転貸借契約を締結した。 ④Aは、同日、③の契約に基づき、本件土地をYに引渡した。   第2 設問2 1 小問(1) (i)① 主張すべきである。 ② (1)Ｘは、令和6年3月7日、Aに対し、本件延滞賃料の支払を2週間以内にするよう求めた。 (2)令和6年21日は経過した。 (3)Ｘは、本件賃貸借契約を解除することを内容とする内容証明郵便を送達し、令和6年3月31日にAに到達した。 2 小問(2) (ii)①主張すべきでない。 ②本件土地の無断転貸は賃借人の債務不履行を内容とするものであり、これは債権者が主張立証の義務を負うものではないから。   2 小問(2) Ｘは、令和4年11月9日、本件商品をAに引渡した。 理由　同時履行の抗弁権を排斥するため。   第3 設問3 1 小問(1) Xは、Aに対し、令和4年11月9日、上記腕時計の代金として、100万円を支払った。 和解の効力として、残った債務がすでに消滅している点を主張するため 2 小問(2) (i) ①署名部分がAによってされた署名か否かを争う趣旨かを確認するべきである。 ②私文書は、本人の署名があるときは、真正に成立したものを推定される（民事訴訟法228条4項）。そのため、Aの署名がAによってなされいれば、真正成立が法律上推定されることから、文書の形式的証拠力が認められることになる。Qの否認するというのが、文書の形式的証拠力を争う趣旨なのか、実質的証拠力を争う趣旨が不明瞭であるから、これを確認する必要があるから。 (ii) Aによってされた署名かどうかを争う場合 この場合、Aのよって署名...

 民事訴訟法　3枚半   設問１ １　当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法については、これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは、裁判所は、職権で、却下の決定をすることができる（民事訴訟法（以下略）157条1項）。 ２　Ｌ２は、結審が予定されていたその後の口頭弁論期日において、相殺の抗弁を提出しているところ、「故意又は重大な過失」が認められるか。 　当事者は、攻撃又は防御の方法は、訴訟の進行状況に応じ適切な時期に提出しなければならない（156条）とされている。この義務を前提として、157条1項では時機に遅れた攻撃防御の方法を却下することができるとしている。この趣旨は、適切な時期に提出できたにも関わらず、これを提出しなかった当事者を積極的に保護する必要性は乏しく、また、審理が長期化することによって訴訟経済が害されることを防ぐことにある。そこで、「故意又は重大な過失」とは、適切な時期に提出することが合理的に期待できたにも関わらず提出せず、かつ、審理の長期化を不当に行う意図を有していたことをいう、と解する。 相殺の抗弁は実質的敗訴にもなり得ることから、提出することが必ずしも期待できるものでもない。他方、審理が長期化するおそれはあるものの、Ｌ２の主張のとおり、請求異議の訴えでも主張が可能であることから、紛争の一回的解決の観点からは訴訟経済に資するものであるから、審理の長期化を不当に行う意図があったとはいえない。 よって、Ｌ２が相殺の抗弁を提出することは、合理的に期待できたともいえず、また、審理の長期化を不当に行う意図を有していたものでもないから、「故意又は重大な過失」があったとはいえない。 ３　以上より、裁判所は、相殺の抗弁を却下すべきではない。   第２　設問２ １　Ａは、本件訴訟において訴訟告知（53条1項）を受けており、これに参加しなかったものである。そのため、46条の規定の適用については、参加することができた時に参加したものとみなされる（53条4項）。よって、後訴において、前訴判決の裁判の「その効力」（46条1項）がＡにも及ぶ。 ２　46条1項の効力とは、既判力と同じ効力か、効力の性質が問題となる。46条の趣旨は、補助参加したにもかかわらず、被参加人が敗訴した場合...

 商法　4枚 第1 設問1(1) 本件株式の買取りは、自己株式の取得（会社法（以下略）160条、157条）であるところ、株主Dに交付した金銭等の帳簿価額は1,000万円である一方で、自己株取得の効力が生ずる日である令和6年3月31日時点の分配可能額は1,200万円であり、これを超過しており、財源規制に違反している（461条1項3号）。財源規制違反の自己株取得の効力が問題となる。 財源規制の趣旨は、会社財産の流出を防ぎ、会社債権者を保護することにある。もっとも、株式の流通を促進するために取引の安全を図る必要性もあるし、また、会社債権者は株主に対し、金銭を支払わせることができる（463条2項）ことから、自己株取得を有効にする許容性も認められる。しかし、非公開会社においては、株式の流通を促進する必要性は乏しいため、取引の安全を図る要請は後退する。そこで、非公開会社における財源規制違反の自己株取得の効力は無効となると解する。 本件では、甲社は、発行する全部の株式の内容について譲渡制限を設けている非公開会社であることから、財源規制に違反する本件株式の買い取りは無効である。   第2 設問1(2) １Ａの責任 取締役Ａは「当該行為に関する職務を行った業務執行者である。また、本件株式の買い取りは財源規制に違反していることから、「前条第1項の規定に違反して」甲社が「３項」に掲げる行為をしている。よって、Ａは、「金銭等の交付を受けた者」であるＤが「受けた金銭等の帳簿価額」1,000万円を甲社に支払う義務を負う。 もっとも、「職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したとき」は上記義務を負わない（462条2項）。 Ａは自己の直属の部下であるＧの記載の失念を見逃している。Ａは、通常からＧに任せきりにしており、自らが関与して記載内容をチェックすべきであったのに、それを怠っている。よって、上記義務を違反しているため、免責は認められない。   ２Ｄの責任 株主Ｄは「金銭等の交付を受けた者」に該当することから、1,000万円を甲社に支払う義務を負う（462条1項）。   ３Ｆの責任 「役員等」とである監査役Ｆは、その任務を怠ったときは、株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う（423条1項）。 まず、...

 民法（3枚半）   第１　設問１（１） １ＣのＤに対する請求が認められるためには、①Ｃの乙土地所有、②Ｄの乙土地の占有が認められる必要があり、Ｄは乙土地を占有している（②充足）。 ２Ａは失踪の宣告によって、令和3年4月1日に死亡したものとみなされる。これによって、Ａの子のＣは乙土地を相続する。この点、「相続させる」の意味が問題となるところ、被相続人の合理的な意思からは、遺産分割方法の指定と解する。 ３　よって、Ｃは、乙土地を単独で所有する。 ４　これに対し、Ｄからは、相続による権利の承継は、「遺産の分割によるものかどうかにかかわらず」、相続分を超える部分については、登記、登録その他の対抗要件を備えなければ、第三者に対抗することができないと反論する。ＣはＢの相続分について、対抗要件たる登記を備えていないことから、「第三者」であるＤに対抗できないと思える。 ５　しかし、Ｂは遺産分割協議書等の必要な書類を偽造していることから、欠格事由（891条1項5号）が認められ、相続分を有しないものであることから、Ｃは単独で乙土地を相続することになるため、Ｄの反論は認められない。 ６　以上より、ＣのＤに対する請求は認められる。   第２　設問１（２） １ＡのＦに対する請求が認められるためには、第１１の要件と同じであり、Ｆは乙土地を占有している。 ２　失踪宣告の取消しの効力は善意の取引を妨げないところ、善意とは双方善意であることを要すると解する。 　本件では、Ｂが悪意であることから、取引の効力は妨げられない。もっとも、ＢＥ売買、ＥＦ売買を一体のものとしてみることで、双方悪意とみることはできないか。この点、Ｅを藁人形として介在していると評価することができるため、双方悪意といえる。 よって、Ａは自己の所有権をＦに対抗することができるため、乙土地の明け渡し請求が認められる。   第３　設問２（１） ほぼ記憶なし。 Ｌは、Ｇのご振り込みによって、５００万円の利益を受けていることから、「他人の財産によって利益」を受けた者である。 また、「法律上の原因」が無いといえる。 これによって、Ｇに500万円の「損失」が生じているから、因果関係も認められる。 以上より、ＬはＧに500万円の返還義務を負う。   第４...

 刑事訴訟法　2枚半 第１　設問１ 間接事実は犯罪事実の存否を推認させる事実をいう。 事件①の犯人である事実から、事件②の犯罪事実を推認することが可能かが問題となる。この点、前科事実から、被告の悪性格を推認し、そこから犯罪事実を推認することが考えられるが、このような悪性格を推認することは誤った人格評価によるものであって、実証的根拠にかけるものである。また、前科事実の使用を認めると、前科事実に立ち入った審理が必要となるため、争点が拡散してしまうおそれもある。そこで、前科事実を間接事実として使用するためには、実証的根拠に欠ける誤った人格的評価とならないことが必要と解する。犯人であることとの関係では、前科事実と公訴事実との間で、①犯罪の特徴が顕著なものであり、②犯行が相当程度類似していることが必要と解する。 これを本件についてみるに、事件①は、午後１０時という人気の少ない夜に背後から黒色の軽自動車で衝突し、「大丈夫ですか。」と気遣いを見せて、油断した際に財物を奪取する手口であることから、一連の流れを総合すると顕著な特徴があるといえる（①充足）。 次に事件①と事件②は、人気の少ない夜に背後から黒色の軽自動車で衝突し、「大丈夫ですか。」と気遣いを見せて、油断させる点までは一致している。しかし、暴行を有無が異なる点である。しかし、暴行の有無は、先行する衝突の結果として被害者の被害の程度によって有無が決まるものであり、上記手口の本質的な点ではない。よって、事件①と事件②は相当程度類似しているといえる（②充足）。 以上より、事件①の犯人であることを、事件②の班員が甲であることを推認させる間接事実として用いることができる。 第２　設問２ 事件①で甲が金品奪取の目的を有していたことを、事件②で甲が同目的を有していたことを推認させる間接事実として用いることができるためには、実証的根拠に欠ける誤った人格的評価とならないことが必要である。 本件では前科事実から、甲には財物奪取の意思を有して行為に及ぶおちう行動性向があることを前提としたうえで、事件②でも同目的を有していたであろうと推認するものである。これは、実証的根拠に欠ける誤った人格的評価であるから、間接事実として使用することはできない。   【所感】 伝聞例外、自然的関連性の流れで書こうと...

 刑法（4枚）   第1　甲の罪責 甲が第1現場において本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為について窃盗罪（刑法（以下略）235条）が成立しないか。 「他人の財物」とは他人が占有する他人が所有する財産物をいう。 本件ケースは乙が所有する財産物である。次に、甲の上記行為時点で乙の占有が認められるか。占有の有無が問題となる。占有の有無は、時間的場所的近接性、物の特徴、見通し、占有者の意思などの事情を総合して判断する。 まず、Aが本件ケースを落としたのは、午後6時45分であり、甲が上記行為に及んだのはわずか1分後である。また、上記行為時点でAと第1現場との距離はわずか100メートルであった。よって、時間的場所的近接性が認められる。もっとも、100メートル離れているものの、その場所から直接見通すことはできず、また、見通そうとすると20メートル戻る必要があったもののその時点でＡは落としたことに気づいていなかったことから、見通すことができた現実的な可能性は低かったといえる。また、本件ケースは、縦横の長さがそれぞれ約１０センチメートルと小さい物であり、薄暗くなった時間帯である午後6時45分頃では発見することが困難であったともいえる。 以上を総合すると、Ａの本件ケースの占有は認められない。 よって、本件ケースは、「他人の財物」にはあたらない。 もっとも、本件ケースは「遺失物」であり、上記行為は「横領」といえ、故意（38条1項）も認められることから、上記行為に遺失物横領罪（254条）が成立する。 甲が本件自転車を持ち去った行為に窃盗罪が成立しないか。 本件自転車はＢの所有する自転車であるため、他人が所有する財物といえる。もっとも、本件自転車は無施錠で駐輪されていたことから、上記行為時点で占有が認められるか。第１１（２）に従って占有の有無を判断する。 書店と第二現場の距離は約５００メートル、Ｂが駐輪した時点から上記行為時点までは３５分経過していた。よって、時間的場所的近接性が認められる。また、本件自転車は施錠されていなかったものの、新品に近い状態であった。新品に近いものを捨てることは経験則上想定しえないことから、施錠されていなかった点が占有を妨げるものではない。また、Bは第二現場に駐輪していることは認識しているし、...

 行政法 第１　設問１ 取消し訴訟を提起するためには、「法律上の利益」（行政事件訴訟法（以下行訴）９条1項）が必要となる。「法律上の利益」とは法律上保護された利益を意味し、「法律上の利益を有する者」とは、処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるに留めず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合は、このような利益も法律上保護された利益に当たる。Ｘは本件処分の名宛人ではないため、行訴9条2項に従って判断する。 農地に賃借権を設定するなどの処分をする場合には、農業委員会の許可（農地法3条１項）および都道府県知事の許可（5条1項）を受けなければならない。また、都道府県知事は、「農業用用排水施設の有する機能に支障を及ぼすおそれがあると認められる場合その他の周辺の農地（中略）に係る営農条件に支障を生ずるおそれがあると認められる場合」には、許可をすることができない（農地法5条2項4号）。このように、許可を二重に取得する仕組みや、許可の要件として営農条件への支障を及ぼすかどうかを挙げていることを踏まえると、農地法は近隣農地の営業上の利益を具体的利益として保護していると解釈できる。 次に、都道府県知事は、許可後であっても「土地の農業上の利用の確保及び他の公益並びに関係人の利益を衡量して特に必要があると認めるとき」は、許可の取り消しや条件を付することができる（農地法51条1項）。附款を認めた趣旨は、関係人の利益を許可前だけでなく、許可後であっても配慮する必要性があることから認めたものであると解される。よって、農地法は近隣住民の営業上の利益を個別的利益として保護しているといえる。 本件において、Ｘの本件畑では根菜類の栽培ができない状態になっている。もっとも、営業上の利益は高次の利益とはいえない。しかし、Ｘは野菜の販売により生計を立てていることから、Ｘの営業上の利益は生命・身体の利益に密接に関連するものである。また、土地は動産と異なる動かせないため、容易に被害を回復することができず、被害も反復継続するものである。 よって、Ｘの営業上の利益が侵害されているといえ、...

 憲法（3枚半）   第1 設問(1) A町内会は「認可地縁団体」（地方自治法第260条の2第1項）であり、その規約に定める目的の範囲内において、権利を有し、義務を負う。A町内会規約の目的には、「会員相互の親睦及び福祉の増進を図り、地域課題の解決等に取り組むことにより、地域的な共同生活に資すること」が掲げられ、達成するための事業として、⑤その他Ａ町内会の目的を達成するために必要なことなどが挙げている。 祭事挙行費を町内会の予算から支出することがA町内会規約の目的の範囲内であれば、支出することができるが、目的の範囲内といえるか。 まず、祭事挙行費を町内会の予算から支出することは、町内会の会員が神道を信仰することを示す側面があることから、神道を信仰しないものの信教の自由（憲法（以下、略）20条1項）を制約する。また、信教の自由は、明治憲法下での保障が不十分であったことの反省に基づくことから、権利として重要性が高いものである。 もっとも、憲法は、対国家間の関係を規律するものであるから、私人相互に直接適用されるものではない。そこで、私法の一般条項に憲法の趣旨を取り込んで、目的条項を解釈するのが妥当と解する。 本件では、祭事の宗教的意義は明らかであるから、⑤そのほかA町内会の目的を達成するために必要なことに該当するか否かは、行為対象の来歴、態様、行為者の宗教的意義、拠出される費用の大きさ、制約される利益などの事情を総合して判断するのが妥当と解する。 まず、C神社は、宗教法人ではないものの、派遣された宮司により神道方式により神事が行われる。また、これは、神道を信仰しないものにとっては、神道を信仰することを表明する側面があるため、不利益を受けることになる。しかし、団体内部の神道を信仰する者の信仰の自由への配慮も必要であるし、この利益も重要性が高いものである。また、伝統舞踊は集落に伝えられてきた文化であって、文化を継承するという世俗的目的もこの祭事は有しているし、構成員の宗教的意識もまばらであり、必ずしも宗教的意識が強いものとはいえない。１世帯当たりの費用も１，０００円と金額も低い。 以上を総合すると、文化継承という地域社会にとって重要な目的を達成するために必要といえるため、目的の範囲内である。 以上より、祭事挙行費を町内会の予算から支出する...

  今年は論文ダメでした。 かなりショック。 再現答案は予備校に提出済みのためアップできませんが、600位でした。結構惜しかったのが意外です。